美国“水泥宪法”的窘境 I E闻美政（附音频）

Original ChineseInNY 纽约时间 2021-09-08

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第 210 篇

美国“水泥宪法”的窘境

By | Eric

在 20 世纪经历了翻天覆地死去活来的各种革命之后的中国人，普遍向往一种稳定的社会，一种不要动不动就40度以上发高烧，动不动就要推倒一切重新来过的社会。这是一种对历史的自然反应，甚至可以说是一种理性的选择。但人性的天然缺陷使得任何人都难免矫枉过正这一顽疾。目前的华裔普遍很羡慕美国宪法的稳定。我们经常听到的说法是：“看看美国的宪法多稳定，两百多年以来只有几条修正案，从来没有改变过。”

但这真的好吗？我们的常识告诉我们，任何法律都是为了约定和调节社会成员关系的。如果整个社会发生了结构性的改变或者社会共识发生了改变，那么作为社会契约存在的法律就应该随之跟进改变。

但是，我们人类的本能中有一种求恒的心态，即希望一切都不要改变，为什么呢？这是出于安全心理的需求。只有在我们熟知的环境下，我们才能对未知有一个稳定的预期。或者说，未知才会变得不那么令我们恐惧。我们为什么会恐惧未知？事实上，在进化过程中，动物都演变出一种将未知天然视为危险的本能，因为只有这样才能增加我们存活的几率。当我们不知道前面有什么的时候，显然将之视为危险而躲避或者谨慎探索，要比“不害怕”“大胆前进”者的生存几率高得多。所以，我们有一种天性就是憎恶未知。宗教为什么会安慰人心？因为它告诉你一个确定的结局。神圣的东西，往往都是不轻易改变的东西，比如，宪法。

所以，维持宪法的稳定性是必须的，否则将引起社会公众的不安和无所适从。但是如我们前面所说，完全一成不变的法律规定，是肯定有问题的。因此我们需要在其中找到某种平衡。

美国宪法是否过于僵硬？作为对比，我们来看看加拿大。加拿大因为没有一个独立战争的历史，因此加拿大的宪法实际上分两个阶段。1982 年加拿大完全独立之前的宪法，就是 1867 年英国议会制定的北美法案。1982 年之后加拿大有了自己的宪法法案。在 1982 年之前，对北美法案的修正案大概有 20 多条，基本上每 5 年修改一次。1982 年之后有 11 条，基本上每 3 年修改一次。

我们再来看美国，美国在宪法制定的时候，就同时通过了 10 条修正案，这10条被称为“权利法案”，是和宪法几乎同时生效的。在这之后，美国到现在也只有 27 条修正案。换句话说，在 230 年时间里，只通过了 17 条修正案（第27 修正案还不能算，那实际上是 1789 年制宪会议的遗留。当时麦迪逊提出了 12 条修正案，第 3-12 条被通过，也就是现在的第 1-10 修正案。麦迪逊提出的第二修正案，基本上就是第 27 修正案的内容），平均 13.5 年才做一次修改。最后一条真正有意义的修正案是第 26 修正案，将参加选举人的年龄定为年满 18 岁。但这已经是 50 年前制定的了。

美国制定宪法修正案的门槛极高，需要参众两院都要 2/3 多数票通过，还需要至少 38 个州的议会批准。鉴于目前美国国内政治对立的程度，这是几乎完全不可能再达到的门槛。换句话说，我们很多人这一辈子都可能不会看到美国宪法出现任何新的修正案。

这真的好吗？我们来看看美国的开国先贤们怎么说。事实上，美国的制宪先贤们完全清楚自己制定的这个宪法并非神圣和不可改变的。美国独立宣言和宪法起草和签署人之一，美国最早的最高法院大法官之一的詹姆斯·威尔逊 James Wilson 曾经说过：“ 我们的宪法里如果有错误，请记住，修改宪法本身就是宪法规定的。” 托马斯杰佛逊则说得更为直白，在 1789 年给麦迪逊的信中，杰佛逊说，“宪法应该每 20 年就失效一次，如果宪法在位时间过长，那就是一种强制力，而不是一种权力了。”

开国先贤们恐怕完全无法想象后来的美国。党派之争使得相互掣肘越来越严重。这种相互掣肘使得当初设立的修改宪法的门槛显得几乎完全没有可能跨越。这就使得修宪成为了一种无法企及的奢求。

但有时候某些基本制度的修改是不得不进行的，比如废除奴隶制。但是在林肯时代也同样面临修宪无望的状态。因为 1820 年的密苏里妥协，蓄奴州数量和自由州是一样多的，根本不可能达到修改宪法门槛的 2/3 多数同意的要求。那么最后要强行改变的结果，就是战争。美国想要做出重大的改变，就无法通过议会立法的形式解决，只能付诸战争，以死亡近 70 万人的代价，强行改变了美国的轨迹。事实上，即使是战后制定的 13、14、15 修正案，也不符合立法程序，只是胜利者对失败者强加的改变。

现在在美国爆发内战来解决问题，显然不再是一个选项了。这就衍生出了另一个很多人可能忽视的问题：过度依赖最高法院。

现实的问题是，某些问题必须解决，比如言论自由的边界问题、州和联邦选举权分割的问题、同性恋婚姻合法性问题、堕胎问题等等。如果这些问题都无法通过一个明确的宪法修正案来解决，那么势必就要依赖最高法院九名大法官对宪法相关条款的理解来做出解答。这有两个弊端。

第一，这等于是把重要的，通过社会共识来达成立法的过程，交给了九个人来决定。这一方面显得草率，另一方面也给大法官们赋予了他们难以承受的压力。这就是为什么对于这些敏感问题，最高法院往往采取司法谦抑的态度，能不管就不管。其实不是最高法院不想管，而是他们不好管。因为这本来应该是一个新的社会契约的立法来解决新出现的社会情况，强行要求大法官们根据 18-19 世纪的法律来判决，这实在强人所难。

第二，充满了不稳定性。一个新的宪法修正案可以稳定几十年数百年。但根据最高法院大法官意见来重新诠释宪法，则具有不稳定性。因为大法官的组成是很不一样的。自由派主导的最高法院和保守派主导的最高法院往往就相类似的案件给出完全不同的解释。在普通法主导的美国，这显得过于随意了。这一现象在堕胎和同性恋问题上尤为突出。

将修宪门槛设置得很高，这本身是出于对社会稳定的追求。但却因此不得不将重要的改变交给最高法院来裁决，反而增加了社会的不稳定性。堕胎合法已经几十年了，现在似乎突然又有了迹象最高法院要反悔，让很多美国女性感到迷惑。另外，这还造成了一个不良的后果，就是越来越多的案子寄希望于最高法院最后解决，因为大家都期待这架不稳定的天平能幸运地倒向自己。这使得最高法院不堪重负。

从历史上看，美国制定宪法修正案只发生在有巨大历史变动的时候。比如1860 年代南北战争之后、1910 年代女权运动兴起、及1960 年民权运动兴起这三个阶段。自建国以来，超过 12000 条修正案被提出，而真正得到通过的只有 27 条。

康奈尔法学院宪法学教授 Aziz Rana 说：“一个伟大帝国的衰落，往往是因为它失去了对社会基本问题的应变能力。而美国无疑是这样一个伟大帝国。”

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