成果 | 袁康：主体能力视角下金融公平的法律实现路径

主体能力视角下金融公平的法律实现路径

作者：袁康，武汉大学法学院副研究员，法学博士。

来源：《现代法学》，2018年第3期。感谢作者授权推送。

摘要：主体能力会决定金融市场主体间的力量对比，影响金融活动中的利益博弈进而关系到金融市场进入、金融交易进行和金融福利分配的公平程度。按照“能力协调—利益平衡—公平实现”的路径，对金融市场主体能力进行调节，使各类主体之间的能力对比相对均衡，能够有利于金融公平的实现。通过完善相关法律制度，建立市场主体金融素养提高的法律保障机制以提升个体能力，确认金融市场弱势主体组成的团体的法律地位并保障其有效运行以提升团体能力，确认并保障金融消费者等弱势群体的权利并畅通救济途径以消解权利贫困导致的能力不足，从而构建起能够在一定程度上平衡金融市场主体能力以保障和实现金融公平的法律实现路径。

关键词：主体能力  金融公平  金融素养  团体能力  法律保障

随着金融的社会功能逐渐受到重视，以及对金融伦理的关注与日俱增，金融公平开始与金融安全和金融效率并列，成为金融市场和金融法制的重要价值目标。所谓金融公平，即指在金融活动中，各类主体不因自身经济实力、所有权性质、地域和行业等因素而受到差别对待，能够公平地参与金融活动，机会均等地分享金融资源，形成合理有序的金融秩序，并通过金融市场实现社会整体利益的最大化，其核心在于金融资源的公平配置和金融体系的公平运行。然而从金融市场主体能力对比和博弈的视角来看，金融公平能否实现在很大程度受到金融市场主体能力差异的影响。主体能力差异悬殊，则弱势主体更易遭受不公平的对待，农村基础金融服务匮乏、中小企业融资难、中小投资者利益受损等现实难题莫不因此。而当主体能力均衡，则金融市场主体之间强弱对比得以协调，从而有利于形成公平的利益分配格局，金融公平的实现由此成为可能。尽管在现实中金融市场主体各自禀赋存在较大差异，但是通过完善相应的法律机制，通过提高市场主体的金融素养提升个体能力，通过激励市场主体集体行动以提升团体能力，通过赋予、确认和实现弱势市场主体的权利并予以偏重保护从而增强弱者能力，能够有利于平衡金融市场主体之间的能力差异，进而实现金融公平。

一、金融市场主体能力协调以及法律制度

在其中的作用

能力通常被用来描述相应主体实现特定目标的基本素质和机会。根据阿玛蒂亚·森的定义，能力（capability）是指一个人能够实现的各种功能的组合，是某种意义上的积极的自由，代表着能够实现理想生活的真实机会。努斯鲍姆（Nussbaum）则将能力理论应用于个人发展和福利，认为能力不仅取决于知识、技能等内部能力（internal capabilities），还受获取产品、服务的机会等外部条件（external conditions）影响，而特定主体的能力会影响其参与经济社会活动、获取福利和实现发展的水平和程度。能力方法最开始是用来研究发展问题的，然而能力理论在很大程度上对金融市场的研究也产生了深远的影响，金融市场主体能力也开始受到理论界的广泛关注。在金融市场语境下的主体能力往往被等同于市场主体的金融能力（financial capability），Sherraden认为金融能力是指金融市场主体可以并且有机会理解、评估其金融利益并以最有利于其利益的方式行事。在她看来，金融能力是各类市场主体都能平等地够获取并且受益于金融服务的重要前提。事实上金融能力归根结底是金融市场主体的能力，表现为金融主体在参与金融市场活动中获取知识、信息、机会、就金融交易进行谈判、博弈以及实现并维护利益的能力集合。金融市场主体能力反映了相应主体在金融市场中的话语权，会影响其在参与金融市场活动过程中与其他主体的力量对比，会对金融市场进入、金融交易进行和金融福利分享产生影响。

事实上，金融活动本身就是能力博弈的过程。不同的金融主体在资金实力、专业知识、信息获取等方面的能力千差万别，加上金融结构所导致的市场支配力不尽一致，从而使得各市场主体具有不同程度的主体能力。金融市场主体参与金融活动，会充分利用自身能力来充分利用金融市场，在金融资源配置和金融交易的过程中实现并维护自身利益。但是金融市场上的博弈往往表现为零和博弈，金融活动中的利益在一定程度上是有限的，因而利益的争夺和分配总是与金融体系运行相依相生。这时主体能力就是金融活动中的关键因素，能力较强的主体可以在金融活动中更大限度地获取利益，而能力稍弱的主体则只能接受利益被削减甚至侵蚀的现实。因此能力差异会导致金融利益分配格局的倾斜。当金融利益或者说金融福利分配差距相对合理，这时可以认为是符合金融公平的，然而当金融利益或者说金融福利分配差距过大，则与金融公平的要求相去甚远。在这个层面上来讲，金融市场主体能力的对比会影响金融公平的程度，因而金融公平能够在金融市场主体的力量对比的动态平衡中实现。相比于金融市场主体维护金融公平的主观自觉而言，金融市场主体能力更为确定且更容易通过法律进行调节。按照“能力协调—利益平衡—公平实现”的逻辑，通过调节金融市场主体能力对比，使得金融利益的分配相对平衡，从而可以实现金融公平。

然而如何调节金融市场主体的能力以达到“能力协调”的效果，则是在金融公平实现过程中无法绕开的问题。易言之，金融市场主体能力尽管由个人禀赋所决定，但是是否存某种因素对主体能力产生影响呢？实际上研究能力理论的学者们已经就这个问题给出了回答，即主体能力与制度存在着关联并受制度影响。制度（institutions）在能力理论中扮演者相当重要的角色，因为制度通过对社会、经济以及政治的调整会影响人们的生活，制度并不只是对个人的行为进行规范，而且还会构造和改善外部环境。阿玛蒂亚·森在阐述其能力、自由与发展的过程中也充分强调了制度的重要性，他认为人们生活在制度构建的世界，我们的机会依赖于制度以什么样的形式存在和运行。制度能有助于增强我们的能力并实现自由，最终实现发展。尽管森在他《正义的理念》一书中对“先验制度主义”（transcendental institutionalism）进行了批判，认为脱离社会现实的制度设计并不一定能维护社会公平，但是在事实上也反映出了森也开始认真考虑能力与制度之间的关联。这里的制度包括了政策、法律、自律规则等能够对约束人们行为的规范，但更主要的是指法律。一直以来，理论研究只是关注了能力在发展中的重要性，而法律制度能够影响并增进能力并未引起足够的重视。事实上，法律制度采取明确市场主体权利（entitlement）并为权利的实现创造有利条件，可以有针对性地提升某些特定主体的能力。在提升金融市场主体能力方面，法律尤其能够发挥重要的作用，这不只是简单地对金融市场进行有效监管使金融机构提供更好的产品和服务，而且还要求改善收入较低、金融知识不足、地域偏远的金融能力欠缺的主体（financial vulnerable populations）参与金融市场的可能性及其方式。良好的法律制度能够增强能力欠缺主体进入和利用金融体系的机会，并通过对市场进入、信息、激励、设施、限制和安全等内容的规范来调整市场主体的能力，从而改变金融市场主体参与金融活动中的能力对比。因此，通过法律调节实现金融公平，需要利用法律制度对金融市场主体能力的影响来协调金融市场主体之间的能力对比。

根据努斯鲍姆的观点，内部能力和外部条件共同构成了个人的综合能力（combined capability），然而内部能力和外部条件并不总是同时存在的。有时候个人具备良好的内部能力但却缺乏社会提供的有利的外部条件，有时候个人即便是具备了得天独厚的外部条件但却自身能力欠缺，这都会降低整体综合能力。内部能力是在与社会经济环境所提供的外部条件的互动中得以发展最终形成个体的综合能力的。因此，内部能力是主体能力的内因和基础，外部条件为主体能力提供好的环境以有利于内部能力的发挥，二者相结合而形成和增强主体能力。所以强调主体能力的提高必须兼顾内部能力与外部条件两方面的因素。努斯鲍姆的理论能够给我们在通过法律制度协调金融市场主体能力提供借鉴，从而生成两条进路：一方面通过法律制度明确弱势市场主体的权利，增强其内部能力；另一方面通过法律制度构建弱势市场主体保护体系，为其能力增强创造良好的外部条件。

内部能力是金融市场主体能力协调的基础。金融市场主体的内部能力包括了资金、知识、信息等由其自身禀赋条件所决定的能力，这些内部能力直接决定着金融市场主体在参与金融活动中的地位。就资金能力而言，在金权至上的金融市场，资金成为了金融市场主体实力的源泉，也是金融活动的风向标。具有较强资金实力的主体往往会吸引金融机构为其提供丰富的金融产品和服务，也因此而获得了较强的话语权和谈判能力。而缺乏资金的主体则因在其身上无利可图而有可能被金融市场遗忘甚至抛弃，难以获取金融产品和服务，或者即便是能够参与金融活动，也会因能力欠缺而备受倾轧。就知识能力而言，知识则决定了金融市场主体能否在充分理解和熟知金融市场的基础上理性地作出决策。具备良好知识能力的市场主体能够有效识别、防范和处置风险，而知识能力欠缺的主体则难以有效应对市场风险，同时也会因为对所参与的金融活动了解不够而极易受到损失。就信息能力而言，信息的获取能力和分析能力决定了金融市场主体能否在信息不对称的市场格局中获得优势。信息能力强的主体能基于真实、及时、全面的信息作出正确的决策，而信息能力差的主体则会脆弱地暴露于市场欺诈之中。通过法律协调金融市场主体能力，就是利用法律调节来增强内部能力欠缺的主体能力，使其能够有效地在金融市场参与利益博弈，从而在利益平衡的基础上实现金融资源的公平配置和金融活动的公平进行。

外部条件能为金融市场主体能力协调创造良好的环境。虽然外部条件并不能直接生成主体能力，但是会影响主体能力的分布和发挥。影响金融市场主体能力的外部条件包括了参与金融活动的“机会”以及对金融体系运行的“监管”等影响金融资源公平配置和金融活动公平进行的外在环境。参与金融活动的机会与金融结构有关，正如前文所提到的，只有在合理的金融结构下才能实现各类主体都能有机会参与并利用金融市场。而从能力视角来看，机会是市场主体进入并参与金融市场的可能性，而这种可能性可以被视作是一种能力。机会的存在以及可获取性为金融市场主体利用金融市场分享金融福利创造了有利的条件，能否获取这种机会成为了区分市场主体是否具备金融能力的重要标准，这意味着金融资源能否在不同的主体间公平的配置。同时，金融监管部门对金融市场的有效监管对于金融体系的良性运行具有重大意义。有效的监管能够减少市场失灵给金融市场运行机制造成的冲击以及对主体能力的限制，使得金融市场主体能力能够在相对稳定的环境中充分发挥。例如监管部门采取打击内幕交易、操纵市场等手段维护证券市场公平交易环境，能够使资金、信息等能力在相对公平地行使，在很大程度上能够实现证券市场主体间的能力均衡，从而有利于公平的实现。

概言之，主体能力会决定金融市场主体间的能力对比，影响金融活动中的利益博弈进而关系到金融市场进入、金融交易进行和金融福利分配是否公平。按照“能力协调—利益平衡—公平实现”的路径，对金融市场主体能力进行调节，使各类主体之间的能力对比相对均衡，能够有利于金融公平的实现。因此，金融市场主体能力是实现金融公平的关键要素。尽管主体能力是由个人禀赋所决定的，但是法律制度能够对金融市场主体能力产生显著影响。

二、个体能力的提高：市场主体金融素养提升

的法律保障

金融市场的发展日新月异，金融工具种类层出不穷，金融交易活动复杂多样，导致金融市场成为让许多普通人望而却步的尖端领域，这种状况凸显了民众对于获取金融市场相关知识和信息，提升金融素养（financial literacy）的迫切需求。“金融素养”的概念是在1997年的一个叫“个人金融素养促进协作”（Jump$tart Coalition for Personal Financial Literacy）的机构首先提出的，该组织将金融素养定义为“利用知识和技能有效管理个人金融资源”。随着金融素养开始进入学术话语体系，金融素养也逐渐具有多种内涵，既指关于金融产品的相关知识，例如证券是什么、固定利率和可变利率的差异；也指对一些金融概念的理解，例如何为通胀、个人信用分数（credit score）；还指作出金融交易决策的必要技能和参与相关金融活动的能力。金融素养是普通居民参与金融市场活动，成为金融市场主体，并有效地利用金融市场获取收益并实现自身发展的前提和基础。金融素养作为金融市场主体参与金融活动的知识储备和资源禀赋，与资金实力、信息来源等一样对金融市场主体的能力具有重要的影响。而在某种意义上，金融素养甚至发挥着更为基础性的决定作用。正如长期致力于金融素养研究的学者安娜玛利亚•卢萨尔迪(Annamaria Lusardi)所言：就像工业化时代不会识文断字的文盲难以好好生活一样，在当今社会缺乏金融素养也难以好好生活。金融素养是任何人想要做出成熟的金融决策并获得成功所必须的工具。缺乏基本金融素养的人，就像不懂驾驶的人去参加赛车竞技一样注定无法获胜。从世界一般数据来看，女性相比于男性、欠发达地区居民相比于发达地区、穷人相比于富人所欠缺的金融素养，使其在面对金融市场所带来的机遇和挑战中显得更为脆弱。而良好的金融素养，能够使个人对金融市场的基本状况和游戏规则有充分了解和准备，从而避免因知识储备不足而遭受不合理的损失。金融素养是个人在金融市场中博弈能力的重要构成和来源，良好的金融素养是个人在参与金融市场活动获得公平对待的基础，能够为其公平获取金融资源分配和公平进行金融活动提供有力保障。因此，提升主体能力，首当其冲的就是要提高金融市场主体的金融素养。

金融素养的提升主要依赖于广泛普及金融教育。金融素养教育被视作金融消费者赋能（empowerment）即减少金融消费者参与到金融市场的障碍、提高其获取相关信息能力等的手段和方式。从这个层面看，金融素养教育能够提高金融消费者的风险识别能力和决策能力，并且能够充分认识和利用各种救济手段来维护自身合法权益。进入二十一世纪后，随着政策转向和信贷、保险和其他基础金融服务的普及，金融消费者逐渐取代了投资者而成为金融市场主体金融素养的关注焦点。OECD将金融教育（financial education）定义为通过相关信息、指导和建议，使金融消费者和投资者充分理解金融产品和相关概念，有效识别金融风险和机会，理性作出金融决策，熟知救济途径以及采取有效行动以提高其金融福利的过程。金融教育能够显著提高弱势市场主体参与金融活动中的博弈能力，加拿大的财政部长Jim Flaherty认为金融素养教育能够帮助那些处于竞争弱势（competitive disadvantage）的公民变得在能力上更加平等。例如在申请银行信贷时，贷款申请人能够基于对信贷交易的充分了解以及资金价格的把握，与贷款人就借款合同进行实质有效的谈判和磋商，避免贷款人以不合理的畸高利率、计息方式或者附加条件损害借款人利益，从而能够避免不公平的金融交易。同样的，在缺少基本金融服务的地区推广金融素养教育，能够增强当地居民对正规金融服务的了解，有利于改变对非正规金融的依赖并形成对基础金融服务的旺盛需求，吸引正规金融机构向当地提供金融服务。例如房地美（Freddie Mac）通过向穆斯林居民提供符合少数宗教信仰者的住房贷款产品信息，便利其了解并使用这类正规金融服务。

根据2013年7-8月人民银行金融消费者权益保护局开展的金融素养调查显示，我国消费者金融知识客观题平均正确率仅为55.9%，而且金融素养不均衡现象比较显著。面对这一现状，我国对公众金融素养教育开始日益重视，在银监会、证监会、保监会的支持下，人民银行研究制定了《中国金融教育国家战略》，各监管部门和金融机构也都就投资者教育和金融消费者教育开展了大量的工作。然而在金融公平法律实现的路径下，对金融素养教育的落实和推动不能仅仅局限在政策引导上，而是应该将金融素养教育以法律的形式予以明确和规范，使金融素养教育能够由确定的义务主体来推动实施，明确金融素养教育的内容和形式，在全面覆盖的同时又有针对性地面向相应对象提供稳定持续的金融教育。

首先，要通过立法明确推动实施金融素养教育的义务主体，以强制义务来保证金融素养教育的落实。金融素养教育的重要性自不待言，但具体由谁来承担金融素养教育的具体工作，即谁是金融素养教育的义务主体更是决定金融素养教育能否有效落实的关键。若金融素养教育的实施主体不明确，则会严重影响金融素养教育的实施效果。尽管我国当前并未就金融素养教育进行专门立法，但从各监管部门的规章和规范性文件来看，对于金融素养教育义务主体的处理主要有两种模式：第一种是机构负责，政府督导模式。例如《中国银监会关于印发银行业消费者权益保护工作指引的通知》第二十二条规定银行业金融机构应当积极主动开展银行业金融知识宣传教育活动，通过提升公众的金融意识和金融素质，主动预防和化解潜在矛盾，而第四十一条规定银监会及其派出机构应当制定银行业消费者教育工作目标和方案，督促银行业金融机构将银行业知识宣传与消费者教育工作制度化，即明确了银行业金融机构在金融素养教育的具体实施义务，以及银监会及其派出机构的督导义务。第二种是机构政府共同负责的模式。例如《中国保监会关于加强保险消费者权益保护工作的意见》则要求保监会有关部门、保监局、保险业协会、保险公司共同参与到消费者教育之中来，即意味着监管部门、行业自律组织以及金融机构都应承担金融素养教育的义务。然而在实践中，除了金融机构和行业协会按照要求在进行金融教育之外，一行三会作为金融监管部门也在不遗余力地开展金融教育活动。易言之，尽管部分文件表述各有差异，但在事实上金融机构、行业协会和监管部门都作为金融素养教育的责任主体。这种实践中形成的格局有着其必然性和合理性，监管部门的教育往往是金融风险、维权途径等一般问题，更具有客观性、全面性和纲领性，而金融机构的教育则集中在金融产品和服务本身，更具有针对性和实用性。同时考虑到监管部门在金融体系运行中的监管职能和权力，由监管部门和具有自律监管角色的行业协会来督导金融素养教育的实施状况，能够更好地保证金融素养教育的效果。另外，美国、加拿大等发达国家已经将金融素养教育纳入到了公民教育的范畴，金融素养教育不仅仅是金融行业的任务，而且还进入了学校课堂，成为了教育部门的重要课程内容，使得金融教育得以更广泛地展开，显著地提升了国民金融素养。因此，我国建立金融素养教育法律制度的基本思路应该是如下三个层次：一是应当通过立法明确监管部门、行业协会和金融机构都应当承担金融素养教育的法定义务，依法开展金融素养教育，保证金融素养教育的稳定性、持续性；二是要规定监管部门和行业协会负有对相关机构实施金融素养教育的情况进行督导和评估的职权和义务；三是应将金融素养教育纳入国民教育框架，教育部门亦应负有组织和实施金融素养教育的义务。

其次，要通过立法明确金融素养教育的内容，确保金融素养教育的规范性、客观性和全面性。提高公民金融素养涉及到各个方面金融知识的普及，包括了金融市场的构成、金融产品和服务的基本属性、金融风险状况及个人风险承受能力、金融欺诈类型和维权途径等。由于金融素养教育实施主体多元以及缺乏统一标准，使得繁杂的金融素养教育内容在不同的地区、不同的行业中会有着较大差异，从而金融素养教育的质量良莠不齐，会影响金融素养教育在提高金融消费者主体能力上的实际效果。因此，有必要建立统一的金融素养教育内容体系指引，从而能够科学、全面地为金融教育义务主体推动金融素养教育提供依据和参考。结合境外成熟国家金融素养教育的经验以及我国的具体现状，我国应该以功能视角建立我国的金融素养教育内容体系。本文认为我国的金融素养教育内容体系可以分为如下三大方面：（1）金融市场原理教育，即立足于让公民更加知晓金融市场，普及金融市场的基本构成、金融产品和服务的类型和功能、获取金融产品和服务的方式和途径、金融市场对于个人生活和经营的作用、金融市场中存在的风险等基础知识。（2）交易决策教育，即围绕使投资者或金融消费者在充分了解作为交易对手的金融机构或其他市场主体、充分了解作为交易标的的金融商品或服务、充分了解特定金融交易的具体规则、充分了解宏观金融形势和微观金融风险的前提下作出交易决策所开展的相关教育，提高金融消费者的风险识别能力和信息获取能力，从而帮助其理性地作出投资决策；（3）权益保护教育，即针对金融消费者或投资者权益保护的问题，介绍金融市场中存在的可能影响或损害金融消费者利益的行为类型、表现形式、严重危害和典型案例，使公民能够有效防范其权益受到侵害，同时还要使金融消费者和投资者了解当其权益受损时可以采取的救济手段，例如如何举报违法行为、如何投诉、起诉或者申请仲裁等。

再次，应该区分金融素养教育对象的需求差异，有针对性、有重点地开展金融素养教育。我国城乡之间、东西部地区之间经济发展水平不平衡，不同金融消费者群体金融知识水平差距较大，小微企业、在校学生、边远地区贫穷人群、农村居民、劳务流动人口、妇女、残疾人等金融服务中的弱势群体往往由于缺少足够的金融素养而导致在金融市场活动中更容易受到不公平的对待。只有重点对这些弱势主体提供金融素养教育，增强其金融能力，才能弥补金融市场主体能力对比的短板，使其能够公平地进入金融市场、公平进行金融交易和公平分享金融福利。

最后，应当建立金融素养教育评估制度，确保金融素养教育取得实效。在事前明确金融素养教育的义务主体和内容体系是金融素养教育取得显著效果的前提和基础，但同时也还需要在事后及时对金融素养教育工作进行总结和评价，对于金融素养教育实施得好的监管部门、金融机构和教育机构给予奖励、表彰或其他优惠待遇，若实施得不好则给予警告、公开谴责甚至处罚，从而激励金融素养教育义务主体积极稳妥地开展教育活动，保障金融素养教育的实际效果。

三、团体能力的提升：团体能力集合

的法律保障

由于个体（individuals）的禀赋参差不齐，以致于诸多个体能力不足以支持其有效地参与市场博弈。然而当众多有着共同目标的个体组成集体（collective agency），则将零星分散的能力集聚在一起形成集体能力，从而能够突破个体所面临的经济和社会资源的障碍，实现个体因信心缺乏、知识不足、信息不对称所不能完成的目标。以印度的自助小组（SHGs）为例，身处印度农村地区的妇女非常缺乏经济能力，单靠个人几乎不可能获取信贷。而当数十位妇女组成自助小组，将质量不高的个人信用加在一起形成质量相对更高的集体信用，使银行更愿意发放贷款，而作为小组成员的妇女个体也获得了申请使用集体资金的机会。通过个体的集合，使得个体的分散的能力加总成为集体的能力，而集体的目标又代表着个体的共同目标，当这个集体以独立实体（single entity）的方式来运作，能够具有个体所无法达到的博弈能力，实现个体所难以企及的目标。基于此，当金融市场弱势主体的能力微小，难以保证其公平进入金融市场、公平进行金融交易和公平分享金融福利时，聚沙成塔，汇流成河，将若干个弱小的力量整合在一起，形成团体来参与金融市场博弈，能够显著地提高弱势市场主体的能力。

通过集合个体能力来实现金融公平的团体从主要功能来看，主要表现为以下几种类型：（1）提高资信型的团体。这类团体的形成主要是为了解决作为弱势主体的个人因为信用不足而难以获得信贷的问题。这类团体既有具有法律主体资格的独立组织，例如印度的互助小组。互助小组统一向银行获取贷款并根据小组成员需要进行分配，相比于个人而言具有更高的信用。同时也有相对松散的个体联合，例如孟加拉国的格莱珉银行所创造的“五人互保小组”，通过将五个人的信用进行绑定，形成相互约束的机制，同时也增强了个人信用，从而有利于小组成员顺利获得银行信贷。（2）结社维权型的团体。这类团体的形成往往是因为个人由于资金实力、影响力、知识水平的缺陷而难以独力与占据强势地位的金融机构相对抗，当金融机构凭借其优势地位实施了不公平的交易行为、损害了单个或多数金融消费者合法权益时，以团体的形式出面依法维护权益。这类维权团体既可以是常设的维权组织，例如类似于消费者保护协会的投资者保护协会或者金融消费者保护协会。我国的消费者保护协会作为保护消费者合法权益的社会团体，显著解决了个体消费者能力不足所导致的维权不力的问题。然而由于人员和职权等的限制，消费者保护协会在处理金融消费者权益案件方面显得捉襟见肘。因此设置专门的金融消费者保护协会或者投资者保护协会显得尤其紧迫。尽管我国当前并无全国性的类似组织，但在地方上的实践已经启动，例如山东各地市均成立了金融消费者保护协会。然而这些团体主要是监管部门的推动下由金融机构组成，并非以金融消费者为主体，其实际功能与维权效果仍有待考察，基于金融消费者个体能力集合的维权团体仍然亟需法律予以认可和规范。同时，这种结社维权的团体也可以是基于个案而临时结成的团体，例如2011年湘电股份大股东违反承诺导致市场预期落空、股价大跌，40余名小股东自发组团维权。这类具有临时性的基于个案的维权团体，在目标上更具有一致性，权益受损的金融消费者能够在目标和行动上更具有一致性，更加有利于形成合力。但是法律上的问题在于，能否赋予这类团体明确的诉讼主体资格。在当前法律的处理上，是作为共同原告来对待，还是基于个体的金融消费者。要肯定这类团体的法律地位，就需要确认金融争议的代表诉讼或者集团诉讼制度，要么赋予团体的诉讼主体资格，要么赋予个体金融消费者代表所有团体成员或者潜在团体成员的资格。（3）自给互助型的团体。这类团体主要是被排斥在正规金融体系之外的主体为了获取相应的金融资源，采取互助的形式自发组成的满足团体成员基本金融服务需要的团体。不只是在印度，许多发展中国家为了解决信贷资源配给不足的问题，都有民间自发的互助组织。与印度的SHGs类似，有一种组织被称为轮转基金（rotating saving and credit association，ROSCA）在许多发展中国家广泛存在，组织成员在组织中存入少量资金积少成多，总数供成员轮流使用，主要用于支付房租、学费、家庭开支、手工材料等。这种轮转基金在日本被称为Kou，在埃塞俄比亚被称为Iqub，在墨西哥叫做Tanda。除了ROSCA，还有一种互助储蓄组织称为累积储贷组织（accumulating saving and credit association, ASCA），在这类组织中，成员不能拿走组织里的所有资金，而是在急需资金时向组织申请贷款，组织到期后按照份额向成员返还本金和收益。这类组织在尼罗河沿岸、印度大吉岭地区以及肯尼亚内罗毕山区运行顺畅，扮演着民间银行（folk banking）的角色。这些互助组织相比于小微金融机构而言，能更好地满足贫困居民的金融需求。首先，互助组织能提供小微金融机构往往不能提供的储蓄服务，很多小微金融机构因受监管限制不能吸收存款，而互助组织相对受到监管限制较少。其次，互助组织能够更符合贫困居民的现实需求，小微金融机构的产品都是僵化的，在贷款期限、偿还方式等方面并不能灵活地满足穷人需求，而互助组织相对自主灵活。再次，互助组织没有盈利动机，在贷款利率和交易费用等方面显著低于小微金融机构。因此，互助组织是将弱势主体能力聚集起来，改善金融公平状况的重要途径。在我国许多农村地区，由于商业银行的大规模撤并退出乡镇，加上农民申请贷款非常困难，于是很多地区出现了农村资金互助社这种新型金融机构。资金互助社是一种自给自足的金融生态，资金来源于社员，也只能向社员发放贷款，保证了社员公平获取信贷的机会，在此之前活跃在我国东南沿海的“合会”也都是这种互助团体的典型形态，都显著地改善了被正规金融市场所排斥的主体获取金融资源的状况。

上述团体的成立，往往是金融市场弱势主体基于趋利避害的本能自发地组成的。当然，这些团体的产生、存在并发挥作用，在很大程度上也离不开政策的默许甚至鼓励。金融市场弱势主体组成团体，显著地提升了主体能力，能够有力地推动了金融公平的实现。然而，由于法律规定的缺位，导致许多团体并无法律的有效保障，只是处在政策默许的灰色地带。例如农村资金互助社只有银监会出台的《农村资金互助社管理暂行规定》这一规范性文件来调整，缺乏有效的法律渊源。同时，还有一些在境外已经取得成功经验的团体类型，例如SHGs和互保小组等，都因为存在着法律障碍而难以在我国推行。我国的“合会”作为一种民间金融的典型形态，其成形与唐宋，其雏形甚至可以追溯至汉代，远远早于其他国家。然而其并未充分发挥应有作用，主要是因为合会这种形式在我国现行法律制度中并无明确依据，并且缺乏有效规制，导致合会长期游离在体制外。

因此为了保障金融市场弱势主体为了提升能力而结成的团体有效发挥预期功能，我国法律制度应当及时进行调整，减少对有利于实现金融公平的团体的设立限制，便利其代表弱势主体开展相应活动。一方面要对这些团体的主体资格和法律地位予以肯定和确认，赋予这些团体代表个体成员的利益和诉求参与金融市场活动的资格。从而使这些团体能够以合法的身份进行活动，发挥其集聚个体能力，促进金融普惠的功能和作用。另一方面则是要制定相应的法律规范对各类维权组织和互助团体的运行进行有效规制，规范和引导这些团体的活动，防范其运行中的各类风险，在充分发挥团体的积极功能的同时尽可能消除可能存在的消极影响。还有就是可以通过适当的激励措施鼓励和引导弱势市场主体组成相应的团体，合理规定这类团体的设立条件和活动规范，提供相应的便利条件和优惠政策，从而激励更多团体的成立，以便将分散的个体能力集聚起来，避免因个体能力不足而导致的金融不公。

四、弱者能力的保护：弱势市场主体权利

的法律保障

在主体能力视角下，要保障金融市场主体公平参与金融市场活动和金融资源分配的能力，除了从提高个体能力和提升团体能力的路径使相应主体的能力实现提升之外，对弱势市场主体的权利进行倾斜保护，也是平衡强势市场主体和弱势市场主体之间的能力悬殊的必要手段。所谓弱势市场主体，实际上就是作为社会不利群体（social disadvantaged group）基本单位的个体，概因结构性因素或制度性安排而形成的不利环境所导致其在经济社会生活各个领域处于劣势地位，而难以公平地获取发展机会和合理分配，导致其在生活水准和权利状态上低于普通民众。应用到金融市场语境下，弱势市场主体则是因为金融结构失衡以及金融体系运行制度不合理而导致部分金融市场主体存在权利缺失和能力不足，从而难以在金融市场获得公平的机会和平等的对待，最终无法公平地获取金融福利。在法律语境中，除了经济贫困之外，权利贫困和能力贫困是弱势主体的基本特征。所谓“权利贫困”，是响应主体由于受到法律、制度、政策等排斥而无法享有基本权利或者权利无法得到有力保障；“能力贫困”则是缺少获取和享有基本生活和把握发展机会的能力和自由，从而导致弱势主体难以真正获取生存和发展的机会。而能力贫困与权利贫困之间是相互影响的，能力的贫困在很大程度上是源于权利的贫困，权利的贫困是导致能力贫困的主要成因。当弱势主体权利贫困的窘况得以改善，能够全面享受和有效行使权利时，权利将会成为能力的形成和提升的基础和源泉。易言之，弱势主体所享有的权利在某种意义上能够转化成能力，保障其获取和利用能够实现弱势主体发展并改善弱势地位的机会。因此，在金融公平法律实现的视野里，需要进一步完善法律制度，赋予弱势市场主体其所应当享有的权利，丰富和健全权利内容，保障权利的充分有效行使，从而提升金融体系中弱势市场主体能力即所谓“弱者能力”，以实现金融公平。

（一）确认和保障弱势市场主体的基本财产权利及其权能

市场主体参与金融市场活动能否公平参与金融活动，往往取决于其自身资源禀赋。除了专业知识等影响市场主体参与金融活动的技能的非经济性的禀赋之外，还有资产等决定着市场主体经济地位的经济性禀赋。而资产不仅仅包括货币资金，而且包括了可以用于抵押、质押的财产权。然而有的市场主体的基本财产权并不具有完整的权能，导致了相关市场主体的财产权不足以为其进入金融市场参与金融活动提供充分的禀赋资源支持，从而造成了相应市场主体的弱势地位进而被金融市场所排斥。例如在农村地区，农户融资难的核心原因在于缺乏有效的信用担保制度保障其从正规信贷市场获取贷款。然而究其根本，乃是因为农户缺乏有效的担保财产。在我国农村，农户所拥有的财产主要是土地承包经营权、房屋以及其宅基地使用权、农业生产资料和农产品，其中以土地承包经营权最为重要。但依据《宪法》、《担保法》、《物权法》、《农村土地承包法》等法律的规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地不得抵押，只有通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，土地承包经营权才能抵押。申言之，由于中国特色的所有制结构以及对农地社会保障功能的杞人忧天式的迷恋，导致我国制定法上将农地排除在有效担保物之外，在某种意义上是对农民土地财产权权能的限制。此类财产权权能的限制将财产本来有限的农民更加置于弱势地位，使其不能同等地以土地财产权利抵押来获取贷款，加剧了农村金融排斥，导致农民难以公平地获取信贷服务。然而法律的限制性规定终究难以抑制改革潮流以及旺盛的农村融资需求，《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》明确“扩大农村有效担保物范围”，“原则上，凡法律没有禁止、物品权属清晰、风险可控、可用于贷款抵押担保的各类动产和不动产，都可进行试点。”中国人民银行、银监会的《关于加快推进农村金融产品和服务方式创新的意见》要求“探索发展大型农业生产设备、林权、水域滩涂使用权等抵押贷款，规范发展应收账款、股权、仓单、存单等权利质押贷款”，《关于进一步加强信贷结构调整促进国民经济平稳较快发展的指导意见》要求“有条件的地方可试行土地经营权贷款”，以及银监会办公厅发布的《关于做好2013年农村金融服务工作的通知》中要求“支持在法律关系明确地区探索开展农村土地承包权、宅基地、农房等抵（质）押贷款业务”。尤其是十八届三中全会通过的 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出：“赋予……承包经营权抵押、担保权能。”更是明确了要充分放开对农户财产权权能的限制。通过确认和保障农民土地财产权的权能，使农地权利作为担保物权成为可能，从而可让农村沉淀的、僵化的“财产”流动起来，充分实现农地的市场价值，为土地规模经营和农业集约化经营的信贷供给创造条件，保障和便利农户公平地获取信贷支持。将这一思维扩展到所有金融市场弱势主体，只有全面地确认其所应享有的无差别的财产权利，并保障这些财产权利的权能能够同等地得到行使，才能在“权利公平”的基础上使弱势市场主体的能力得以提升，为其公平参与金融市场活动提供基础。

（二）确认和保障金融消费者权利

在众多金融市场主体中，金融机构凭借着产品和服务的提供以及定价上的优势地位，总是基于旺盛的营利动机，为了获取高额利润而罔顾作为弱势主体的金融消费者利益，金融不公在如此的地位悬殊对比中得以形成。金融消费者在面对强势的金融机构时往往是脆弱的（vulnerable），若缺乏对金融消费者的偏重保护，单凭完全的自由市场中的能力对比下的自发行为，弱势的金融消费者难逃被剥削掠夺的宿命。确认和保障金融消费者权利，能够在法律上明确对金融消费者的特殊保护，通过赋予权利的方式在法律上明确对金融消费者的特殊保护，同时通过为维护金融消费者权利而对金融机构课以相应的强制性义务，能够在一定程度上缩小金融机构与金融消费者的地位差异，提高作为弱势主体的金融消费者的能力，从而有利于其在金融市场的博弈中获取公平对待。因此，金融公平的法律实现，需要以确认和保障金融消费者权利作为基础。

金融消费者权利在当前学界讨论已比较充分，但尚未有专门的立法对金融消费者权利予以明确。要通过法律来实现和维护金融公平，必须要完善相关立法，不论是制定金融消费者保护的专门法律，还是在针对具体金融业别的金融机构、商品或服务的立法中，都应该明确金融消费者权利的内容：（1）自由选择权，即金融消费者可以根据其意愿自主选择金融机构作为交易对象，自主选择金融商品和服务，不受任何单位和个人的不合理干预和强制；（2）公平交易权，即金融消费者在与金融机构进行金融交易时，金融机构不得在交易本身或提供产品和服务过程中规定有失公平的交易条件，不得以格式条款限制金融消费者权利、排除自身义务；（3）知情权，即金融机构在销售金融商品和服务时应向金融消费者及时、全面、充分地提供与金融产品和金融服务有关的信息，充分履行信息披露和说明义务，确保金融消费者是基于对相关金融商品和服务充分了解的基础上作出的理性决策，以此减少金融产品和服务日益复杂化和专业化所加剧的信息不对称。（4）隐私权，即金融消费者在交易金融商品或接受金融服务时，其私人信息和相关交易信息应当予以保密，未经允许不得泄露；（5）求偿权，即金融消费者在其合法权益受到侵害时，有权依据法律规定或合同约定要求赔偿。只有当法律明确规定了金融消费者的上述权利，为金融消费者主张权利提供充足的法律依据，才能为金融消费者改善其与金融机构地位差异悬殊的博弈格局提供能力来源。

（三）确认和保障金融市场主体获得救济的权利

无救济则无权利，单凭权利的确认还并不足以最终实现弱势市场主体能力的提升。即便法律明确授予弱势市场主体相应的权利，但如果缺乏有效的救济途径和手段，在权利受到侵犯时弱势市场主体仍然无法主张权利。只有建立和完善弱势市场主体权利救济的有效途径，才能保障金融市场弱势主体的权利从名义权利变为实然权利，从而弱势市场主体的能力才能真正得以提升。然而就我国目前金融市场主体权利救济制度来看，存在着司法救济不健全、多元化纠纷解决机制缺失的问题，以致于弱势市场主体难以通过有效途径实现权利救济，极大地限制了金融市场弱势主体的能力提升。因此，进一步建立健全金融纠纷解决机制，确保弱势市场主体权利及时、充分地获得救济，是确保弱势市场主体能力得以真正提升，最终保障金融公平实现所必须解决的法律问题。

首先，要进一步完善弱势市场主体权利的司法救济。司法是正义的最后一道防线，在解决金融纠纷、实现金融公平上发挥着重要的裁判作用。然而在现实司法实践中，金融机构提起诉讼且胜诉的比重更大，弱势市场主体多处于被动应诉状态，即便是作为原告起诉也多以败诉告终。而从进入司法诉讼的纠纷来看，仍然存在着诸如法律适用、诉讼受理等问题。例如2002年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》规定虚假陈述认定必须经由行政或刑事前置并得到确认，即允许虚假陈述可以提起民事赔偿，但必须以中国证监会的行政处罚作为受理的前置条件，很大程度上提高了金融消费者维权的门槛。为了充分发挥司法救济在维护弱势市场主体权利上的应有作用，亟需畅通危害金融公平、侵犯弱势市场主体权利的行为的民事赔偿司法救济渠道。具体而言，就是要扩大各类金融纠纷的受案范围，受理因金融不公而受害的市场主体的民事赔偿诉请，通过出台更加细致的民事赔偿司法解释指导和完善相关案件的审理，通过司法救济增强弱势市场主体维护自身权益、实现金融公平的能力。

其次，要建立金融消费者权利救济的替代性纠纷解决机制。司法救济尽管具有权威性的优势，但对金融市场弱势主体来说，存在着诉讼周期长、程序繁琐，需承担较重的维权成本等问题。因此广泛吸收境外金融纠纷替代性解决机制的经验，建立更加便捷、高效和低成本的替代性纠纷解决机制来实现弱势市场主体的权利救济，能够更加及时有效地实现对金融市场弱势主体的权利救济。具体而言，可以在金融机构内部建立投诉处理机制、设立类似于英国金融申诉专员（Ombudsman）的金融服务督察机构、增强仲裁在金融纠纷解决中的作用，同时加大金融监管部门的行政调处职能，从而构建起一套多元化、全方位的金融纠纷替代性争议解决机制体系，更加便利金融市场弱势主体寻求权利救济，确保其权利能够得以实现。

五、结语

主体能力的差异导致了金融市场主体力量对比失衡，进而造成了金融资源配置不公平和金融市场活动不公平。因此金融公平的实现除了优化金融结构和约束市场行为之外，还需要协调主体能力以平衡金融市场主体之间的力量对比。依靠法律制度的构建和完善，对金融市场主体的能力构成和对比进行有效的调节，是实现金融公平的重要路径。具体而言，在个体能力的提高方面，通过金融素养教育制度的实施，强化市场主体作为个体参与金融市场活动的能力。在团体能力的提升方面，通过保障和激励市场主体的集体行动，将零散的市场主体力量进行整合以增强其在金融市场中的博弈能力。在弱者能力的保护方面，通过确认和保护弱势市场主体的各类权利并畅通救济途径，对弱势市场主体的权利实现给予偏重保护。从以上三个层面对我国金融法制进行相应的完善，可以保障金融市场主体在能力协调的前提下实现利益平衡，最终实现金融公平的理想图景。

当命运递给我一个酸的柠檬时，

让我们设法把它制造成甜的柠檬汁。

——雨果

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