陈锦川：确定“独创性”标准不能忽视的两个因素｜名家专栏

本文首发于《中国版权》杂志2018年第6期，原文注释省略。中国版权服务（ID:CPCC1718）经授权转载。版权归作者所有，未经授权，不得转载。

独创性是作品的构成要件之一，但对于独创性的内涵和外延，国内有不同的见解。有观点认为，独创性与是否体现了作者的个性毫无关系，而只能从经济学的视角加以评判。有的把独创性分为两方面的要求：（1）独立创作；（2）创作结果具有最低限度的创造性。还有的主张，作品的独创性即一件作品的完成是该作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合的结果，既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程式或程序推演而来。……。但就笔者所了解，为何在独创性有不同标准的情况下上述观点却做出各自不同的定义，尤其在我国现有著作权制度下如何得出各自的结论，似乎论述不足。

世界各国关于独创性的标准也不尽相同。在版权体系国家，其独创性强调的是作者的“劳动、技巧和判断”，只要作者流了汗水，有关表达就构成了作品，即采用的是“额头出汗”标准；而作者权体系国家，则采用了较为严格的独创性标准，作品被视为作者人格的延伸和精神的反映，强调作品必须体现个性，要求有一定的智力创作水准。但在版权体系中，美国等国却放弃“额头出汗”标准，而采用“最低限度的独创性”。美国最高法院在Feist案中指出：“创造性的要求是极端低的，即使是一点点也足够了。”即使是对独创性要求较高的作者权体系国家，不同国家标准也不尽相同。在有代表性的德国，凡作品具有“必要的创作高度”，即可认定具有“特别个性”，但德国的特殊又在于区分不同的作品要求不同的个性标准，大多作品要求有特别的创作高度，但对一些特殊作品，比如商品说明书、目录等则依“小铜币”理论仅要求较低度创作水平。

就法律法规层面，我国著作权法规定具备独创性的智力成果才能构成作品，但对独创性的具体含义却没有任何规定，只在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权”中有所涉及。根据该解释，独创性包含“独立完成”和“创作性”两个方面的内容，既要求成果源于作者本人，又要求该成果具有一定的智力创作性，而所谓的智力创作性应该可以解释为：能够体现作者的智力判断、选择，体现作者的个性。但对创作性的程度，司法解释同样没有提及。

可以说，对于独创性，各国有不同定义，也没有形成统一的标准，它们的差异在版权体系与作者权体系里表现的尤为明显，即使是同属一个法系，也可能存在区别，它们的不同是由各国的文化、法律传统等因素所决定的。由此所导致的后果是，在某些国家被视为作品受保护的客体，在某些国家却可能无法作为作品受保护。因此，那种简单的说某个国家法律对独创性是怎么规定的、某个国家对某种表达认定为具有独创性，就由此认为我国著作权法对独创性也当然具有相同含义、该表达也应当具有独创性，其逻辑是武断和粗暴的，也是无法接受的。

我国著作权法对独创性的具体含义没有任何规定，虽然司法解释给出了“创作性”的要求，但具体标准不明；而不少权威著作在论及独创性时，多从自己的立场出发：学习英国法的，便持“额头出汗”观点；有美国背景的，多从美国视角出发论述“最低限度”标准；出身德国的，则强调人格与精神，并主张较高程度的独创性，但其中能够结合我国法律规定、法律传统进行研究并从体系化角度进行论证的似乎并不多见，因此不够有说服力。

笔者以为，基于我国法律传统以及现有著作权制度，从体系化角度出发，确定独创性标准时，至少有两个因素应予考虑：

第一，应当考虑到版权体系与作者权体系的差异。在版权体系下，只要作者流了汗水，有关表达就构成了作品；版权体系重在对作品的利用，侧重于保护作者的经济权利。而在作者权体系，作品必须体现个性，同时侧重于作者人身权利的保护。可见，二者关于独创性的哲学、文化基础存在着极大的差异，并由此带来整个制度上的不同走向。美国等所采取的“最低限度的”独创性则介于二者之间。有观点认为，目前绝大多数国家或地区都已经采取了类似美国的低门槛标准。确实各国关于独创性的差异有一种逐渐淡化的趋势，但得出绝大多数国家都已经采取了低门槛标准的结论似为时尚早。以欧共体为例，为了弥合作者权体系与版权体系之间的差异，欧共体颁布了一系列协调成员国版权立法的指令，1991的“计算机软件保护指令”提出了“作者自己的智力创作”标准，该标准既否定了作者的人格印记和精神印记的标准，也否定了技能、劳动和判断的标准；1996年的“数据库保护指令”亦如此。但该两个指令“提出的‘作者智力创作’标准以及由此而产生的对于版权法体系和著作权体系在作品原创性标准方面的弥合，却是非常有限的。”即使在欧共体的范围内，两个体系的融合，仍将是一个长期的过程。原因在于，关于独创性标准，各国已经形成了根深蒂固的传统，很难因为一两个指令就发生根本性的变化。我国著作权法虽然在某些具体制度上借鉴了版权体系，如“法人视为作者”，但我国总体法律制度接近大陆法系，著作权法整体上、架构上也与作者权体系基本一致，比如都规定作者享有人身权，区分著作权与邻接权，等等，因此，在研究我国著作权法中的独创性时，作者权体系中的独创性标准是一个不可或缺的因素。

第二，应当注意到我国著作权法规定了著作权和邻接权。作者权体系国家大多区别不同的对象设置了著作权与邻接权，其标准之一在于独创性的高低。表演、录制活动均在一定程度上存在表达的个性化选择，但独创性程度不高，无法达到作者权体系国家著作权法对作品的基本要求，因此，作者权体系传统的著作权法不能用于保护这种劳动。我国对著作权和邻接权加以区分的立法正是借鉴自作者权体系。相反，版权体系没有邻接权的制度设计，其对独创性采用“额头出汗”或者较低标准，从而把一些独创性不高的对象纳入了著作权的范围。美国即认为，表演者和录音制品制作者都是录音制品的“创造者”，从而把录音制品纳入了作品的范畴，同时又依据较低的独创性标准，认为广播组织播放的几乎所有节目都可以构成作品，这样就从作品角度提供了对广播组织的保护。英国同样把录音、广播节目归入作品之中。有趣的还有台湾著作权法，其具有大陆法传统，但又较多借鉴了英美法一些制度，其在没有邻接权制度的情况下，把表演、录音规定为了作品类型。当然我国是否完全保持与作者权体系一致的独创性标准，也要慎重考虑，因为我国著作权法中的邻接权种类比德国等国家要少，如果独创性标准较高，则会把一些含有独创性的成果排除在著作权法保护之外。显然，邻接权制度的设立对独创性标准的确定亦是一个不能忽视的重要因素。

责编|常青    

编辑|姬力