李耀辉| 刑事案件发回重审的利与弊

撤销原判、发回重审是刑事二审程序中的一项重要制度，上级法院认为案件事实不清、证据不足或者程序违法时，可以将案件发回下级法院重新审判。

撤销原判、发回重审，无异于让原审法院自行纠正自己的实体或者程序错误，并在消除错误的前提下，对于被告人是否有罪、应否判刑的问题上进行一次重新审判。

在司法实践中，经常会出现一些案件反复发回重审，如此拖延、拉锯式的审判对司法的伤害也很大。无休止的发回重审，不仅会严重浪费司法资源，而且延长了被告人的羁押期限，也会侵害被告人的合法权益。理论上，发回重审制度违背了“一事不再理”的原则，因为这种发回裁定方式客观上使得被告人因同一行为而受到两次以上的重复追诉，接连受到至少两次的伤害，处于更长时间没完没了的被追诉状态。

造成发回重审的原因有很多，总结起来主要有：案件本身疑难复杂，需要进一步补证查证；二审审限不足，为了倒审限；事实不清、证据不足本应可以直接改判无罪，但二审法院选择照顾原审法院的感受，发回重审给原审法院一次纠正的机会；原审判无罪，抗诉后检察机关企图撤诉的；原判遗漏罪行或者遗漏同案人的；原审法院未审查排除非法证据申请；原审审判程序严重违法，依法需要发回重审；案件争议大，二审法院为了转移矛盾、推卸责任选择发回下去；二审期间同案人归案需并案审理的；抗诉案件涉及无罪改有罪的；等等。

我亲办的案件中，遇到过最多三次发回重审的，历时近五年时间，期间三变罪名，检察机关指控被告人职务侵占罪、挪用资金罪两项罪名。一审法院全部采纳律师意见，职务侵占罪和挪用资金罪均不成立犯罪，但为了完成羁押期限与刑期的“实销实效”，变更罪名为高利转贷罪，判处缓刑。后经三次上诉三次发回重审，高利转贷罪不构成犯罪，又变更罪名为骗取贷款罪，最终判处免于刑事处罚。还有一件与徐昕老师合作的一件申诉案件，案件也历经了旷日持久的审理，经过三次发回审理，最终由死刑改为死缓。

刑诉法规定，因事实、证据问题限制一次发回重审，而程序违法问题没有加以限制。笔者在办的邯郸赵媛媛妨害公务案发回重审两次，第二次发回重审主要得利于我找到两处程序违法的地方，一是发回重审合议庭成员随意更换，程序严重违法，影响审判公正；二是一审判决书没有赋予被告人上诉权，程序违法。这种现象极为罕见，但同样属于非常明显的重大程序违法行为。根据《刑事诉讼法》第238条第三项的规定，剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的，二审应撤销原判，发回重审。

撤销原判、发回重审被滥用，发回重审无休止弊病根源在于立法没有限制。直到2013年刑诉法修改，对二审程序进行了重大调整，对二审发回重审的次数进行了限制，就事实与证据问题，上级法院只能发回重新一次。对于程序违法问题，则不受限制。

为什么程序违法发回重审不加限制呢，陈瑞华教授在《刑事程序的法理》一书中指出，那些实施程序违法行为的人都是代表国家行使司法裁判权的法官，他们本身被视为“执行法律的人”，他们对审判程序的违反属于“知法犯法”，属于以破坏程序法为代价来实施实体法。这种行为假如得不到有效制止和遏制，那么，社会公众对司法程序和法律制度的信心将遭到破坏，法律的实施将遭遇程度不同的困难和阻力。

2008年《广东省高级人民法院关于刑事案件改判和发回重审若干问题的指导意见（试行）》第四条 

人民法院经过审理，对于原判决事实不清或者证据不足的二审、再审案件，只能裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判一次，不得以事实不清或者证据不足的理由再次发回重审。

对于上级人民法院以事实不清、证据不足发回重审的案件，原审法院重新审理后没有改变原审事实和证据的，不得再次判处原判刑罚。

2016年《最高人民法院关于适用刑事诉讼法第二百二十五条第二款有关问题的批复》

一、对于最高人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十九条和 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十三条裁定不予核准死刑，发回第二审人民法院重新审判的案件，无论此前第二审人民法院是否曾以原判决事实不清楚或者证据不足为由发回重新审判，原则上不得再发回第一审人民法院重新审判；有特殊情况确需发回第一审人民法院重新审判的，需报请最高人民法院批准。

二、对于最高人民法院裁定不予核准死刑，发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院根据案件特殊情况，又发回第一审人民法院重新审判的，第一审人民法院作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回重新审判。

2013年《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》

18.原判事实不清、证据不足，第二审人民法院查清事实的，不得发回重新审判。以事实不清、证据不足为由发回重新审判的案件，上诉、抗诉后，不得再次发回重新审判。

最高人民法院印发《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》的通知

第六条第一审人民法院已经查清事实的案件，第二审人民法院原则上不得以事实不清、证据不足为由发回重审。

第二审人民法院作出发回重审裁定时，应当在裁定书中详细阐明发回重审的理由及法律依据。

第七条第二审人民法院因原审判决事实不清、证据不足将案件发回重审的，原则上只能发回重审一次。

当前刑事案件的发改率很低，从相关数据来看，刑事案件二审改判率在15%左右，听闻某地中院案件发回率控制在6%，二审法官也很难做，如果认为原审判决错误确需发回或者改判的，需要请示院庭长、上审委会，甚至还要听取检察院意见，征询一审法官的意见，如此低的二审改发率是难以保障案件判决质量的，很多二审法官都有一种维持原判的思维，能维持的尽量维持原判，预判再审的可能性和发回重审之后改判的可能性，如果可能性都很低，即便案件问题很大也会选择维持。我就遇到过某地中院一法官，承认案件存在很大的问题，我提出反对意见，法官竟然说这个案件经过公安、检察院、法院，不会有什么大问题。我还遇到过某个案件，一审法官出判前说，这类案件上诉也基本是维持，结果案件不仅发回重审，还改判了无罪。

《刑诉法解释》第四百零三条

被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。

对前款规定的案件，原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院第一次判处的刑罚。

简单统计一下，今年我办理的二审刑事案件共7件，维持原判1件，发回重审5件。正在审理1件。其中维持原判的1件罪轻辩护，没有开庭直接维持。发回重审的5件案件3件无罪辩护，2件罪轻辩护，在二审均没有开庭审理，都是书面审理后裁定发回重审的。截至目前，发回重审的案件中，一件改判无罪，一件检察院撤诉、作出不起诉决定，一件原审维持原判，上诉后，二审决定开庭审理，案卷已经移送检察院，还有两件正在重审，这两件当中很有可能会再诞生一件无罪判决。

现行《刑诉法解释》第三百九十四条规定，“对上诉、抗诉案件，第二审人民法院经审查，认为原判事实不清、证据不足，或者具有刑事诉讼法第二百三十八条规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的，可以不开庭审理。”

二审开庭很难，尤其做无罪辩护的，指望二审直接改判无罪难度更大，不如寻找机会促使发回重审，发回重审后，案件就可能会迎来一线转机，给辩护工作留出充足的时间，可以寻找新证据，新辩点，增加了无罪辩护施展空间，提供了无罪处理的新路径——检察院撤回起诉。即便无罪辩护失败，也很有可能改变定罪量刑，更改罪名，降低量刑，也可以切换辩护方向，选择认罪认罚，争取宽大处理，亦能最大限度维护当事人的合法权益。所以说争取发回重审，是对二审案件进行有效辩护的一条路径。

——戈德夫利·艾扎克